Hace más de 30 años se publicaron en España anuncios en los  que se  venía a decir que lo mejor para adquirir en España una  propiedad erahacerlo en nombre de una sociedad “offshore”  (paraíso fiscal, territorio de  nula tributación, etc.) y así se evitaba  en el futuro los impuestos de transmisiones patrimoniales, de    herencia, etc.

Se publicaron anuncios en los periódicos españoles de la Costa del Sol en el que textualmente se decía “no pague impuestos en España, al tiempo que se ofrecía la estructura offshore, por la que el comprador adquiría fuera de España una sociedad de territorio offshore que a su vez era la propietaria de la vivienda en España. Se comenzada con ello no pagando el impuesto de transmisiones patrimoniales y se advertía que en caso de transmitir las acciones de la sociedad en el futuro (y no la propia vivienda), se volvía a evitar  el pago del mismo impuesto, además de evitar el Impuesto sobre la ganancia, el de herencia, etc.)

Esa “solución” fue muy bien acogida entre numerosos extranjeros y también españoles que deseaban comprar una vivienda en España, hasta el punto en que en algunas promociones inmobiliarias se ponía a la venta no la propia vivienda, sino las acciones de una sociedad offshore que ya era propietaria de aquella.

La respuesta de las autoridades fiscales en aquellos tiempos era mucho más lenta que ahora.- Ello además iba unido a la total opacidad en los paraísos fiscales (offshore territories) que no permitía saber el  titular real, por lo que seguía siendo una buena “solución” mientras duró.

Pero las leyes españolas comenzaron a cambiar, penalizando esas estructuras al imponer para ellas el conocido Impuesto anual del 5%, la aplicación de las normas sobre operaciones vinculadas, la obligatoriedad de nombrar un represente fiscal residente en España, etc.

Pero hoy el gran control que permite la informática e internet, las nuevas leyes fiscales contra el fraude fiscal que han puesto su mirada sobre esos territorios y la colaboración de las haciendas muchos países, ha hecho que la situación cambie dramáticamente.

La reciente Ley del Impuesto de Sociedades que ha entrado en vigor este primero de enero de 2015 y la Ley  del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, vienen a incidir en la atracción de la tributación de esas sociedades a España y la responsabilidad que conlleva el impago de los impuestos correspondientes.

A las ya normas vigentes en la materia, de forma clara la nueva Ley de Impuesto de Sociedades en su artículo 8 viene a disponer:

 “Que la administración tributaria podrá presumir que una entidad radicada en algún país o territorio de nula tributación… de medidas para la prevención de fraude fiscal, o calificado como paraíso fiscal, … tiene su residencia en territorio español cuando sus actividades principales, directa o indirectamente, consistan en bienes situados o derechos que se cumplan  o ejerciten en territorio español , o cuando su actividad principal se desarrolle en este, salvo que dicha entidad acredite que su dirección y efectiva gestión se desarrolle en aquel país o territorio, así como que la  constitución y operativa de la entidad responde a motivos válidos y razones empresariales sustantivas distinta de la gestión de valores o activos”.

Obviamente no se puede entender como motivo válido la elusión de impuestos en España y por otra parte esa estructura tiene, en principio, como actividad la gestión de valores o activos.

Es decir si la sociedad  offshore tiene una actividad empresarial real (con la excepción de la gestión de valores y activos), la estructura podría ser válida, lo que por otra parte no se presume sino que hay que probar al tratarse de sociedades situadas en territorios offshore, y en ese caso podría tener su residencia fiscal fuera de España, a no ser que  por otro motivo se la pueda considerar residente en España, como en el caso en el que su dirección efectiva o el conjunto de sus actividades radique en territorio español.

Todo ello sin perjuicio de la afección del bien inmueble situado en España al cumplimiento de las obligaciones fiscales en los casos antes mencionados; afección que persistirá aunque el bien se transmita a tercero, al menos durante los cuatro años siguientes al momento en que como máximo se debieron de satisfacer los impuestos (prescripción), excepto en el caso de ya se hubiere reclamado el pago por la Hacienda Pública.

CONCLUSIÓN 

La conclusión de todo ello no es decir que esa u otras estructuras son ilegales (porque en sí mismas no lo son), sino que el motivo para usarlas debe ser válido o no siendo válido (en cuyo caso se considera residente en España), es necesario  pagar los impuestos correspondientes conforme a la ley, ya que no hay que confundir “optimización fiscal” con “elusión de impuestos”.

Lizarza Abogados, enero de 2015