¿DEVOLUCIÓN?

FUNDAMENTOS, POSIBILIDADES, CUANTÍA Y LIMITES

En este Blog se informó el mismo día en que se publico la Sentencia emitida por del Tribunal Superior de Justicia de la UE de 3 de septiembre de 2014 al declarar que el Reino de España había incumplido las obligaciones impuestas por la normativa europea al establecer diferencias  entre el tratamiento fiscal en la tributación de la herencia y donaciones en España al producirse una discriminación de los “no residentes en España”, ya que estos eran objeto de forma casi general de un peor tratamiento que los residentes, lo que era contrario al principio de libre circulación de capitales.

Esta sentencia trae como consecuencia la obligación del Reino de España de modificar –a futuro- (aunque sea inmediato) el Impuesto de Sucesiones y Donaciones respecto al tratamiento de los no residentes en España, siempre que sean ciudadanos de países de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo y en este caso también habría que modificar la normativa estatal y de legislaciones regionales españolas, en cuanto que en su aplicación también se produce discriminación entre los residentes en España, ya lo sean de una parte u otra de la nación

EFECTO INMEDIATO INMEDIATO DE LA SENTENCIA:

DEVOLUCIÓN DE LO PAGADO

Pero existe un efecto más inmediato y es el que se produce con las situaciones producidas de discriminación hasta ahora,  es decir respecto de todo o parte de los  impuestos pagados por los no residentes hasta la fecha, bajo una legislación de la que podríamos decir vulgarmente es contraria a las normas “constitucionales” de la U.E.

En este sentido y refiriéndonos al artículo publicado por el Notario y miembro de la Asociación Española de Asesores Fiscales Javier Máximo Juárez en “ww.notariosyregistradores.com”, se señala que la eficacia de la Sentencia del TSJ de la UE  tiene alcance no sólo a futuro sino también tiene eficacia retroactiva absoluta, es decir –no sólo desde ahora-, sino desde entonces (siempre)- y vincula a los tribunales y Administración Pública del Estado condenado.

CUANTÍA DE LA DEVOLUCIÓN POSIBLE

Efectivamente casi todas las noticias u opiniones publicadas hasta ahora coinciden en la posibilidad cierta de pedir lo indebidamente satisfecho en la parte que resulte de la discriminación entre lo que pagó un no residente respecto de lo que hubiese pagado un residente y siempre con el límite de cuatro años anteriores a que se limita por prescripción esta posibilidad.

¿Pero de toda la cantidad satisfecha por el Impuesto de Sucesiones cuál  es parte de lo pagado  en exceso y de la que se puede pedir la devolución?

Un caso similar lo tuvimos en el pasado cuando se declaró que el “tipo” del Impuesto sobre la ganancia de capital obtenida con motivo de la venta de un inmueble era del 35% para los no residentes o del 15% para los residentes. En ese caso la respuesta era clara y se solicitaba con éxito la devolución de la  diferencia de la cantidad pagada (mas intereses) como consecuencia de esa diferencia del 20% en el tipo de tributación entre uno y otro.

Pero en el presente caso no existe esa concreta y fácil posibilidad de comparación, ya que la dis-criminación se produce por la aplicación de las diferentes legislaciones de las 17 comunidades autónomas españolas, que en sí producen (también entre los propios residentes en España), altísimas diferencia de tributación por estos impuestos.

La pregunta es  por tanto si se puede hallar la diferencia entre lo pagado por un no residente respecto de otro que re-side en uno de los 17 territorios españoles con normas diferentes.

CUANTÍA MÍNIMA

No hay una respuesta para ello, aunque algunos operadores jurídicos y fiscales han hecho constar que la devolución debería referirse a la diferencia entre lo que el no residente pagó respecto a lo que hubiera pagado un residente en una determinada comunidad autónoma con la que tiene mayores vínculos, o en la radique su vivienda, o  en la que tiene la mayoría de sus intereses, etc. Pero ello no se basa desde luego en ninguna norma vigente concreta.

Alguno de los referidos operadores ha señalado que el criterio podría ser el de las normas del proyecto de modificación de la ley que ha sido presentada por el partido del Gobierno a las Cortes y que con modificaciones o sin ellas de esa propuesta, con casi toda seguridad entrará en vigor el primero de enero de 2015.

Pero ese cálculo ni se puede hacer sobre la base de una mera propuesta, que además incumpliría el principio de irretroactividad de las normas si llegará a ser ley, ni hay por qué esperar al día 1º de enero próximo para pedir la devolución, máxime en los casos en que en tal fecha ya hubiera prescrito, en su caso, el término de cuatro años para pedir la devolución.

FUNDAMENTOS DE LA DEVOLUCIÓN

Volviendo al esclarecedor artículo de  Máximo Juárez en que propugna (conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional español de 145/2012 de 2 de julio), la “ineficacia de la normativa española =contraria a la Sentencia del TSU-UE= desde su siempre:

A tal efecto trascribo textualmente de dicho artículo:

• Los puntos de conexión afectados por la sentencia (del Tribunal de la UE) son y han sido siempre nulos de pleno derecho e inaplicables, aunque no se haya procedido a su derogación formal.

• Los no residentes e incluso los residentes en los casos en que les afectan, que hubieran tributado conforme a los mismos, sea cual sea la fecha de ingreso de su autoliquidación o pago…bajo cuya vigencia se inició el procedimiento, tienen derecho a la devolución lo ingresado, con sus correspondientes intereses de demora y eso, aunque haya transcurrido el plazo de cuatro años de prescripción, sin necesidad de acudir al expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración

Y además señala:

• Los no residentes y los residentes cuyas liquidaciones devienen nulas no pueden tributar por normas que se dicten en el futuro en reemplazo de las inaplicables, salvo que se les atribuya expresamente carácter retroactivo, lo que sería muy discutible tanto desde el punto de vista del derecho interno como el comunitario.

CUANTÍA MÁXIMA DE LA DEVOLUCIÓN

El citado autor ha publicado por  otra parte en la misma web una adenda a su citado informe en la que aclara algunos puntos importantes, como la cantidad que en su opinión que se puede reclamar, procedimiento, plazo de prescripción, etc.

En lo que se refiere a la cantidad a reclamar no sería la diferencia  entre la cantidad ingresada en su día por el no residente minorada por la que se debió paga en la comunidad autónoma, máxime cuando no existe una normativa al respecto.

Por ello entiende que la cantidad a reclamar su reintegro es “la totalidad ingresada en su día”, más los intereses legales de esa cantidad (aunque esto último –los intereses- son más dudosos).

PAGOS POR ESTE IMPUESTO QUE DEBEN REALIZARSE DESDE 03.09.2014

Por lo que respecta a los hechos imponibles ya producidos (por la muerte del causante o la donación)   o que se produzca hasta que aparezca la nueva normativa legal de reemplazo que se prevé con efectos a primero de enero de 2015, lo conveniente es hacer la declaración del Impuesto ante la Oficina Nacional de Gestión Tributaria, pero no señalando alguna cantidad a ingresar o señalando “0”.

CONCLUSIONES:

• La Sentencia de TSJ – U.E. se refiere al Impuesto de Sucesiones y Donaciones español.

• Afecta sólo a los ciudadanos de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo no residentes en España.

• Aunque la Sentencia no se pronuncia sobre la distinta imposición “interna” referida a los residentes en España, puede ser la base para que los tribunales españoles también consideren nulas o contrarias al ordenamiento español las normas de las comunidades autonómicas por discriminación entre los residentes en España.

•  La cuantía mínima de la devolución puede ser la diferencia entre lo que ha pagado un no residente y lo que hubiese debido pagar un residente en supuestos iguales, más intereses.

• La cuantía máxima de reclamación puede ser la totalidad de lo satisfecho por el no residente por herencia o donación.  Existe la posibilidad, más discutida de solicitar además intereses de esta cantidad.

• Hay que tener en cuenta en el caso específico de las donaciones “inter vivos”, que los impuestos a pagar son dos:

• i) El impuesto de Donaciones por la adquisición gratuita por los bienes que adquiere el donatario y de cuya cuantía pagada por el no residente puede ser solicitada su devolución.

• (ii) El Impuesto sobre la ganancia de capital que debe satisfacer el donante, por la plus valía “presunta” (por lo tanto no real), puesta de manifiesta con esta transmisión por donación. El impuesto por este concepto es igual en el caso de los residentes y los no residentes (si acaso es discriminatorio para los residentes), no y se refiere a él la Sentencia de TSJ –UE y no es reclamable su devolución por estos motivos.- Es más si el donatario pago su impuesto de donaciones y el donante no satisfizo el impuesto por la renta “presunta” por la transmisión, la Hacienda Pública reclamará su importe, intereses y sanciones, siempre con el límite de cuatro años desde que acabó el plazo de pago voluntario del impuesto, sino se hubiese interrumpido el mismo.

• El plazo de solicitud de devolución de los pagado por impuesto de sucesiones y donaciones puede no estar limitado a los últimos cuatro años de prescripción, sino que se puede referirse a los anteriores ejercicios.

Obviamente y como en otras ocasiones hemos de indicar  que este es un artículo de opinión (por tanto sujeto a contradicción), que se debe analizar cada caso concreto, más allá de los  mitos e inexactitudes que desde hace años existen sobre las herencias en España y su tributación, y que analizábamos en nuestra anterior entrada en https://lizarzalegalblog.com/2013/03/25/la-herencia-de-los-extranjeros-en-espana-mitos-y-topicos/..

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