LA HERENCIA DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA:  MITOS Y TÓPICOS  (I)

En el primer artículo de esta serie (véase el artículo editado en este Blog el día 23 de marzo de 2013) veníamos a comentar ciertas creencias a veces con base cierta, pero en muchos casos erróneas, sobre las herencias de los no residentes en España.

En esta segunda entrega venimos a comentar <la solución> a modo de pócima mágica ofrecida en anuncios de periódicos en papel y digitales por al menos dos compañías de asesoramiento legal y fiscal.

En esos anuncios se ofrece a los residentes británicos como formula general y para todos la conveniencia de transferir su casa o cualquier otra propiedad en España a una sociedad británica para «evitar» que al fallecimiento del actual propietario se tribute por el Impuesto español de Sucesiones.- Ello viene a ser en mi opinión un consejo engañoso, que además se hace con el ánimo de conseguir un trabajo para el anunciante a largo plazo y que les reportara unos importantes ingresos.

Sé que es duro decir que es publicidad engañosa, pero así lo creo, máxime porque su fin no es el licito de planear la mejor y más ventajosa opción fiscal para el cliente, sino «eludir» un impuesto bajo el supuesto de que la administración tributaria española no lo descubrirá; es decir que no se trata de buscar la más favorable aplicación de la ley para minimizar los impuestos o llegar a no estar obligado a pagar el impuesto, sino a buscar no pagarlo, aunque se deba. Esto último -obviamente si se descubre por la administración tributaria- puede llegar a ser una infracción administrativa grave o incluso un delito.

Ciertamente esas campañas para no pagar se hicieron en el pasado y tuvieron éxito en un principio, pero a la larga, tras muchas modificaciones fiscales, han devenido en un verdadero perjuicio para el cliente.

Por otra parte, cuando se tratan de soluciones «para todos» amparadas en una laguna legal más o menos cierta, las administraciones tributarias reaccionan hoy casi de inmediato legislando para cerrar esa laguna legal. Si Vd. quiere evitar de esa forma el impuesto de sucesiones y el previsible fallecimiento de la persona de que se trata no es inmediato, cuando llegue la ocasión, la laguna legal ya habrá desaparecido.

Si de lo que se trata es de EVITAR EL PAGO DE UN IMPUESTO, mediante la ocultación de ciertas situaciones al colocarse fuera del alcance de la administración tributaria española como en otro caso ocurriría en otros países) creo que hoy esa posibilidad es mínima, ya que las diferentes de administraciones tributarias de los diferentes países tienen los instrumentos informáticos de un gran «gran hermano» y además están encantadas de colaborar entre ellas en persecución del fraude fiscal.

Hasta ahora solo he expresado opiniones genéricas y por lo tanto muy discutibles, por lo que creo interesa hacer unas reflexiones desde el punto de vista jurídico-tributario, donde esas opiniones se podrán discutir -como cualquier interpretación de la ley- pero sobre bases ciertas y no un mero anuncio de solución mágica.

Esos anuncios promoviendo en todos los casos transferir la propiedad de un británico en España, se basan en algunos casos en hechos reales y de los que creo sin duda se debe legislar para corregir esa situación, y que básicamente son los siguientes:

1.- Ciertamente en España existe una ley de ámbito nacional en la que se fijan tipos impositivos mas altos según la cuantía de los bienes heredados y del grado de parentesco entre el fallecido y el heredero.

Pero además en España existen 17 regiones autónomas y cada una tiene tipos de tributación en el impuesto diferentes, exenciones totales o parciales diferentes y en definitiva la deuda tributaria puede ser muy diferente si se reside en un lugar u otro.

Como quiera que los no residentes tributan ante la administración estatal, con los tipos impositivos generales, puede ocurrir que en algunas regiones la cantidad a satisfacer por este motivo de los residentes sea menor o incluso nula si la cuantía de la herencia es pequeña. Y así dicho es cierto y pueden existir casos en los que efectivamente se produzca discriminación entre no residentes y resientes en esa concreta región española (tema que ya se discute en la UE y por lo que es previsible que se corrija a corto plazo), al tiempo que existen inconcebibles discriminaciones entre los españoles según la región de residencia.

Pero ello en la mayoría de los casos no se evita con la fórmula mágica que comentamos en este artículo y que antes bien puede ser mucho más gravosa como veremos más adelante.

2.- El otro anuncio publicitario que he visto en este sentido y por el que se aconseja sin más esa transmisión de la propiedad de una sociedad británica para evitar el impuesto de sucesiones, se basa únicamente en una incierta afirmación por ser deliberadamente incompleta al decir:

– Como no existe convenio entre Reino Unido y España para evitar la doble imposición en materia de impuesto de sucesiones, el británico que no reside pero si tiene una propiedad en España, deberá pagar el Impuesto español de Sucesiones por esa propiedad y además deberá pagar el mismo impuesto en Reino Unido, incluyendo en este último país nuevamente para calcular ese impuesto el valor total de la propiedad en España y por el que ya se ha pagado igual o similar impuesto y sin posibilidad de imputar en todo o en parte la cantidad satisfecha a lo que resulta de la deuda del Impuesto de Sucesiones en el Reino Unido.

Y si es cierto que el Convenio para evitar la doble imposición entre Reino Unido y España no incluye al “Inheritance Tax” británico y el “Impuesto de Sucesiones”español, ES INCIERTO QUE NO SE PUEDA LLEGAR EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS A EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN, YA QUE SI EXISTEN NORMAS LEGALES INTERNAS BRITÁNICAS Y ESPAÑOLAS QUE ASÍ LO PERMITEN.

La Ley española del Impuesto de Sucesiones (art. 23) y su Reglamento (art. 46) establecen los mecanismos para evitar en todo o en parte la doble imposición internacional, cuando un residente en España (español o no) deba tributar en el exterior por obligación personal o cuando un no residente (español o no) deban tributar en España por obligación real (es decir por el hecho de tener bienes en España) al tiempo que lo haga en el extranjero por obligación personal.

Por otro lado también existen normas internas en Gran Bretaña para sus residentes, en las que en muchas ocasiones se puede imputar lo pagado en España por obligación real y en aquella nación por obligación personal.

Creo que con ello se puede llegar a la conclusión de que la premisa para <> la propiedad a una entidad británica en todos los casos para evitar el Impuesto de Sucesiones en España o para evitar la doble imposición por el mismo hecho del fallecimiento en el Reino Unido, es por su generalidad fundamentalmente incierta.

Pero además si se contempla esa posibilidad (que en algún caso puede ser más favorable al contribuyente, sin que eso signifique necesariamente “evasión fiscal y simplemente mejor planificación fiscal), se ha de hacer tras un estudio de los costes fiscales y operativos de esa medida, y al efecto tener en cuenta los costes de transmisión que sin ánimo de ser exhaustivo sino meramente ejemplificativos pudieran ser los siguientes:

COSTES DE LA TRANSMISIÓN:

1.- Si la transmisión se hace mediante precio por el que la sociedad británica paga al no residente británico, habrá que tener en cuenta: (i) que el precio no es libre, sino que debe ser el real en el mercado, (ii).- que para esa transmisión el adquirente (la sociedad) deberá pagar el Impuesto de Transmisiones (dependiendo de la región española del 7% al 10%), (iii) así como los gastos de inscripción en el registro de la propiedad y (iv) el vendedor ha de pagar el Impuesto sobre la ganancia obtenida en la transmisión (21%), (v) más el Impuesto Municipal sobre el incremento de valor de los terrenos urbanos y (vi) casi la totalidad de los honorarios del notario que autorice el contrato público de venta.

2.- Si la transmisión se hace por “aportación” de la propiedad a la sociedad británica, la misma estará exenta de pagar el Impuesto de Transmisiones, pero (i) no así del Impuesto sobre la ganancia (21%) por la diferencia entre el valor de adquisición de esa propiedad y su valor real de mercado actual, aunque en la aportación se haya valorado por el aportante en cantidad menor, (ii) el Impuesto Municipal sobre incremnto de de valor de los terrenos urbanos. (iii) Por su parte la sociedad que recibe en aportación un bien habrá de satisfacer los gastos de los documentos públicos de la aportación(iv) más los de inscripción en el registro de la propiedad del nuevo titular.

En el anuncio publicitario que comentamos en el que se sugería la «transmisión por aportación a sociedad británica» y publicado en una página web, se venía a indicar que esa transmisión no tenía costes fiscales, lo que como hemos dicho antes <sobretodo por el impuesto de la ganancia obtenida con la transmisión> no es cierto, hasta el punto que la sociedad que recibe el bien debe (a cambio del capital incrementado) retener  un importe igual al 3% del valor de esa propiedad e ingresarlo en la Hacienda Pública a cuenta de ese impuesto del transmitente (es decir del actual propietario no residente que ceda la propiedad en aportación), quedando gravado la propiedad con esta carga tributaria si así no se cumple.- Ello nos lleva a la conclusión de que si lo que se trata es de «evadir» el impuesto esperando que no se descubra, lo cierto es que ello en este caso es prácticamente imposible.

IMPUESTOS ANUALES

La sociedad propietaria y que en España tiene siempre la consideración de sociedad “comercial”, en cuanto su propiedad sea utilizada por persona que paga una renta a la sociedad, deberá satisfacer el Impuestos de Sociedades por la renta real obtenida, pero si el inmueble es utilizado por un socio de la sociedad, sus directores o familiares de uno u otra, ha de estimarse que pagan una renta a la sociedad por lo que sería un precio o renta libremente acordado entre partes independientes.- Es decir que aunque estos últimos no paguen renta real, si ha de imputarle a la sociedad una renta obtenida como si hubiese sido una renta real.

TRANSMISIÓN POSTERIOR DE LAS “ACCIONES” DE LA SOCIEDAD CUYO ACTIVO EN MÁS DE UN 50% LO CONSTITUYE UNA PROPIEDAD EN ESPAÑA (EN ESTE CASO EL 100%).

• Si se venden más del 50% -directa o indirectamente- a una persona u otra sociedad tributará en España por el Impuesto de Transmisiones (del 7% al 10%) del valor real de mercado en el momento de esa transmisión de acciones.

• En el mismo caso, si la transmisión por el mismo porcentaje se produce en herencia, la Hacienda española –si llega a su conocimiento” puede estimar (y esto puede ser controvertido) que se debe pagar el Impuesto de Sucesiones en España.

COSTES ASOCIADOS.

Evidentemente serán los honorarios y gastos que los “asesores” que realicen estas operaciones le facturen en un primer momento, pero también los impuestos, gastos y honorarios de administradores de la sociedad, de sede social, contabilidad, etc. de cada año.

Estas cantidades en sí mismas pueden ser más gravosas que los impuestos que se trata de evitar.

Ciertamente no se han analizado todos los supuestos y que pueden variar según la “planificación” que no “evasión” que se trate de implementar, por lo que al igual que no se puede generalizar con una fórmula mágica para todos los casos, tampoco se puede decir que no sea una opción aceptable.

Creo que por ello el consejo sería valorar no la posibilidad de que “no le descubran”, sino que está realizando una operación lícita y transparente y en todos los casos debe sopesarse todos los gastos e impuestos actuales, los que se puedan generar al fallecimiento del titular de la propiedad, los gastos e impuestos de la nueva estructura y su mantenimiento (incluido de los asesores) y el fin que se persigue.

Lizarza Abogados, Febrero de 2014